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A negociação e a nova legislação falimentar

por Alexandre Motonaga

Introdução

A nova legislação falimentar é um marco importante para o desenvolvimento econômico do país, uma vez que insere em seu escopo a preocupação com a manutenção da empresa que, em última instância, significa: a preservação de postos de trabalho, entidade produtora de riqueza e contribuinte de tributos.

Em outras palavras, não existe “ganhadores” se uma empresa deixa de honrar seus compromissos com os credores, os trabalhadores são dispensados, diminui a oferta de produtos e serviços e, finalmente, deixa de contribuir com as receitas públicas.

O presente texto tem como objetivo apresentar alguns conceitos e princípios relativos ao tema “negociação”, analisar as modificações legislativas que permitem, e até incentivam, o estabelecimento de acordos entre as partes envolvidas, sendo que ao final o Autor pretende ver demonstrado que o fechamento de uma empresa – invariavelmente – representa perda maior que eventual acordo supostamente desfavorável.

1. Aspectos gerais da negociação

O ato de negociar faz parte do convívio em sociedade, ou seja, diariamente estamos fazendo acordos e procurando achar pontos em comum que tragam benefícios e atendam os interesses das partes envolvidas. Essa atividade humana alcança desde as relações familiares até as relações econômicas e comerciais. Dessa forma, podemos afirmar que todos somos negociadores e – a princípio – o tema não deveria ser objeto de estudo, uma vez que o praticamos e vivenciamos constantemente.

Ocorre que, embora negociação não seja uma ciência, nem exista uma única fórmula correta e pré-definida, alguns conceitos, princípios e técnicas podem auxiliar em processo de negociação, evidenciando algumas posturas irracionais adotadas pelos partícipes, uma vez que – embora o ser humano seja conhecido como racional – muitas vezes toma decisões absolutamente emocionais. Veremos a seguir alguns pontos relacionados ao tema:

1.1 Zona de barganha

As partes envolvidas em um processo de negociação partem de posições distintas (“A” quer vender um automóvel pelo mínimo de $ 90, enquanto gostaria de vender por $ 110 e “B” está disposto a pagar até $ 100, enquanto gostaria de pagar $ 80) e, caso cheguem a um ponto em comum (“acordo”), fecham o negócio. Caso ocorra o acordo, “A” satisfez sua necessidade, que pode ser motivada por inúmeros fatores (necessidade de dinheiro, quer trocar o carro, enjoou da cor do antigo e etc.), enquanto “B” também satisfez suas necessidades que, inclusive, também pode ter inúmeras motivações (necessidade de um carro para o trabalho, gosto especial por aquela cor e modelo e etc). Em suma, a negociação ocorreu porque houve um ajuste de vontades, em que chegaram a um ponto comum e ambas as partes saíram satisfeitas.

O que existe no caso acima descrito é uma zona de barganha, ou seja, qualquer valor entre $ 90 e $ 100 satisfaz ambas as partes, porém, se “A” insistir em vender pelo seu “preço ideal” ($ 110) e “B” insistir em comprar pelo seu “preço ideal” ($ 80), não se chegará a um ponto em comum e nenhum acordo será fechado, portanto, o primeiro passo para uma boa negociação é avaliar qual a zona de barganha.

Porém, como posso avaliar o preço mínimo que o vendedor aceita e qual o preço máximo que o comprador está disposto a pagar?

Nessa situação, deve-se procurar identificar qual o efeito da não realização de um acordo, ou seja, qual a “melhor alternativa para o acordo”, pois, esse será o parâmetro para delimitar o mais alto/baixo preço aceitável, portanto, caso não seja estabelecido o acordo, a parte ficará satisfeita com essa “melhor alternativa para o acordo”.

Por outro lado, se não houver uma zona de barganha, o acordo – naquelas condições torna-se impossível, sendo que esse impasse somente pode ser superado caso seja possível encontrar alternativas, como por exemplo, em vez de se discutir somente preço, envolver outras ofertas e variáveis.

1.2 Negociações distributiva e integrativa

As negociações podem ser do tipo distributiva ou integrativa, sendo que o primeiro modelo caracteriza-se pelo fato do ganho de um dos negociadores significar a perda do outro negociador, portanto, se um ganha o outro necessariamente perde. No exemplo acima citado, a zona de barganha encontra-se entre $ 90 e $ 100, portanto, qualquer valor acordado entre esses valores satisfaz os negociadores, mas, um valor próximo a $90, ou próximo a $100, significará ganho maior para um ou o outro lado.

Em contrapartida, algumas negociações são do tipo integrativa, ou seja, ambas as partes podem oferecer vantagens benéficas para o outro negociador tornando o processo vantajoso para ambos os lados, por isso que em muitas situações de impasse, o melhor é tentar descobrir outras vantagens benéficas para ambas as partes, criando condições para o acordo.

As negociações que envolvem unicamente valores são do tipo distributiva e, muitas vezes, levam a impasses, principalmente, se não existe uma zona de barganha, ou, caso os negociadores adotem possíveis inflexíveis. Nesse caso, o melhor caminho é encontrar benefícios mutuamente interessantes, do tipo integrativo, que supere a divergência.

1.3 Armadilhas das negociações

O processo de negociação, apesar de ser uma constante na vida do ser humano, apresenta algumas armadilhas que criam impasses, impedindo o acordo e, conseqüentemente, gerando frustrações. Isso ocorre em função de atitudes irracionais, falsas verdades no campo da negociação e incompreensão insuficiente do processo, o que pode ser facilmente resolvido com uma certa disciplina e auto-análise. Algumas dessas armadilhas serão discutidas a seguir:

1.3.1 Negocie interesses, não valores

Quantas vezes já ouviram em um processo de negociação uma das partes propor que o valor deve ser fechado pela média das ofertas? Isso pode dar certo se existir uma zona de barganha e ambas as partes tiverem posturas flexíveis, porém, a simples utilização da média aritmética – sem qualquer outro fundamento ou razão – pode ser perigoso, pois, a princípio não se fundamenta em critérios objetivos e racionais. Caso o vendedor “A” tenha feito uma primeira oferta exageradamente alta, a média aritmética apresentará distorções.

Nesse caso, o comprador “B” – irritado com os valores apresentados – pode aferrar-se a sua posição inicial, transformando um simples posicionamento inicial em uma “questão de honra”, confundindo sua oferta inicial com uma posição pessoal e – a medida que a discussão avança – o comprador “B” vai ficando mais nervoso e, conseqüentemente, agindo crescentemente de forma irracional, inviabilizando o negócio.

O grande problema é a confusão que surge entre a oferta apresentada e a posição pessoal. É próprio do ser humano fazer esse tipo de confusão, apegando-se a valores, e não percebendo quais os reais interesses que se encontram em uma negociação. Na situação acima exemplificada, embora a princípio houvesse interesses próximos (“A” pretendia vender e “B” pretendia comprar), o negócio se inviabilizou porque as partes aferraram-se irracionalmente a valores e não levaram em conta os reais interesses individuais.

Dessa forma, o fundamental em uma negociação é saber qual o seu real interesse, bem como, levantar o maior número de elementos e informações sobre o real interesse do outro negociador, uma vez que – mesmo existindo divergências quanto a valores – se os interesses forem os mesmos é possível encontrar soluções alternativas, construídas conjuntamente, para viabilizar o negócio. Isso não quer dizer que a simples existência dos mesmos interesses é suficiente para viabilizar um negócio, uma vez que é possível não existir uma zona de barganha, bem como, não foi possível encontrar benefícios mútuos e alternativos para compensar o impasse inicial.

1.3.2 Brigue com o problema, não com as pessoas

Conforme já discutido anteriormente, ocorre freqüentemente do ser humano confundir o seu posicionamento em uma negociação com a sua própria pessoa e – muitas vezes – qualquer crítica a posição adotada é interpretada como um ataque de ordem pessoal.

Vale lembrar que esse mecanismo não é claro para a maioria das pessoas, pois, conscientemente, afirmariam saber distinguir uma coisa e outra, porém, caso houvesse alguma objeção a posição, interpretariam inconscientemente como um ataque pessoal.

Essa postura inclusive pode ser maliciosamente utilizada por um negociador experiente a fim de retirar o equilíbrio de seu oponente e, ao final, após exaustiva e longa reunião, conseguiriam convencer a outra parte pela insistência e cansaço.

Todavia, o que poderíamos fazer em uma negociação quando estamos diante de uma pessoa que faz esse tipo de confusão?

Nesse caso, a melhor solução ao detectarmos esse comportamento é imediatamente enfatizar que respeitamos o nosso oponente, demonstrando que todas as objeções colocadas tem uma razão de ser, ou seja, fundamenta-se em um critério racional, justo e equilibrado.

Outro ponto importante é destacar desde o início a importância de se “brigar” com o problema, construindo soluções alternativas conjuntamente, e afirmando o respeito que possui pela a outra parte.

Por outro lado, se detectarmos essa característica em nosso comportamento, ou, se desconfiarmos que podemos estar agindo dessa maneira, o que se pode fazer?

Inicialmente, deve-se fazer uma avaliação ao final dos processos de negociação e verificar se isso ocorreu, ou seja, tentar enxergar a existência, ou não, dessa conduta. Muitas vezes, essa auto-avaliação funciona de forma satisfatória.

Um segundo passo é verificar se houve razão (fundamento lógico e justo) para as contestações da outra parte, bem como, em relação às tréplicas apresentadas pela outra parte. Nesse processo, em uma próxima negociação, deve-se insistir com o oponente que sempre apresente as razões para as objeções apresentadas e, a medida que forem confrontados com esses argumentos racionais (se existirem de fato), provavelmente, o envolvimento emocional será desarmado e a postura será a mais racional. Em outras palavras, o padrão de relacionamento adotado será o racional, evitando padrões emocionais.

Por outro lado, o seu oponente pode estar apresentando objeções unicamente com o intuito de causar irritação e – mesmo assim – não se pode levar para o lado pessoal, pois, ele simplesmente estará cumprindo seu papel.

Por último, se os passos anteriores não forem suficientes, solicite que uma terceira pessoa (previamente alertada sobre questão) acompanhe em uma próxima negociação e unicamente preste atenção em suas reações.

Em suma, essa questão é fácil de se entender, porém, difícil de colocar em prática, porém, não se deve esquecer que a medida que as emoções tomam conta de um negociador, ele sempre perde.

1.4 Formas de negociação

O processo de negociação, conforme já mencionado, não tem fórmulas, nem regras pré-definidas, aproximando-se mais a um conjunto de habilidades do que conceitos acadêmicos desenvolvidos. Aproxima-se da idéia de “arte” e não tem relação com o conceito de “ciência”. Todavia, isso não impede que algumas práticas sejam estudadas e tornem-se referência para aqueles que pretendem obter sucesso em uma negociação. Alguns desses pontos serão discutidos a seguir:

1.4.1 Análise e Preparo

A análise exaustiva e prévia de uma questão é pré-requisito fundamental para a solução de qualquer tipo de problema, conflito ou negociação. Todavia, no campo objeto do presente estudo, é algo imprescindível. Em nossa cultura, existe a idéia corrente que ao final – o resultado será sempre positivo, admitindo que o importante é “saber improvisar”, o que inclui a idéia corrente de ser “esperto”.

Em um primeiro momento, nessa fase de preparação, deve-se estabelecer qual posição ideal para fechar um acordo, em segundo lugar, qual o limite que se pode distanciar da posição ideal, não esquecendo que esse ponto é determinado pela “melhor alternativa para o acordo” (vide “(a) ZONA DE BARGANHA”).

A terceira fase da preparação (a mais importante) é levantar o maior número de informações sobre a outra parte, por exemplo: Qual a situação financeira? Existem outros fornecedores? Qual o preço de mercado do produto em negociação? Você pode oferecer algo a mais que o simples produto, por exemplo, assistência técnica 24 horas? Em suma, nessa fase, além de colher o maior número de informações, o objetivo é descobrir qual o real interesse da outra parte.

Muitas vezes, atrás de um simples preço que a outra parte se aferra, existem outros interesses que se podem atender. Por exemplo, em muitos processos de aquisição e fusão, o proprietário cria (inconscientemente) dificuldades na venda, mesmo precisando de capital, porque está ligado emocionalmente ao negócio que foi construído pela família. Nesse caso, uma forma de desmontar esse obstáculo é permitir, por exemplo, que ele continue com 20% do negócio, ou seja, permanecendo como proprietário e, inclusive, se tiver habilidade, sendo convidado para um cargo executivo. O importante é descobrir quais os reais interesses por trás de uma negociação, inclusive, deixando claro para si qual o seu real interesse, portanto, não caindo na armadilha de se apegar a uma simples posição.

Por último, procure desenhar quais as estratégias que serão adotadas pela outra parte, bem como, as réplicas para cada uma delas e eventuais tréplicas que serão apresentadas.

1.4.2 Critérios Racionais

Em um processo de negociação, para que um argumento tenha força, ele necessariamente deve obedecer um critério racional, ou seja, ele deve ter algum fundamento lógico. Por exemplo, em algumas transações de casas de veraneio, é comum observar que o proprietário que tenta vender um imóvel comum, coloca uma margem de 30% acima do mercado, porém, quando perguntado sobre o motivo, ele não tem uma resposta: simplesmente afirma que esse é o valor do imóvel e permanece irredutível nessa posição.

Por outro lado, se o proprietário de um outro imóvel aparentemente comum e localizado na mesma rua, informar que a casa que ele está vendendo tem sauna, sistema de alarme, piscina e etc, o valor de 30% acima do mercado passa a ter algum fundamento. O segundo passo nesse exemplo, é discutir se esses incrementos justificam esse acréscimo. Na primeira situação, a oferta fora do mercado sem nenhuma justificativa lógica inviabilizaria o negócio, já no segundo caso, existiria a possibilidade de negociar esse acréscimo de 30%.

No exemplo acima, se o comprador tem a informação prévia que os proprietários estão se desfazendo do imóvel porque serão transferidos para trabalhar em outro país, ele passa a ter uma situação privilegiada para negociar esse acréscimo de 30%.

A utilização de critérios racionais também serve para desmontar ofertas estapafúrdias, pois, diante delas, o negociador deve perguntar qual o fundamento que a sustentam. A outra parte não terá argumentos, ou apresentará uma justificativa sem lógica, o que pode ser desmontado com uma contra-oferta fundamentada em critério racionais e lógicos, o que fortalecerá a sua posição. Se mesmo assim, continuar mantendo a oferta inicial, provavelmente, devem existir outros interesses e motivações como aqueles citados no exemplo das aquisições e fusões.

1.4.3 Alternativas para superar o impasse: benefícios mútuos

Em algumas situações, o acordo não é possível porque não existe uma zona de barganha, ou seja, em uma negociação do tipo distributiva, não existe o consenso, bem como, pode existir outros interesses – e motivações – ocultos que podem emperrar o processo.

Nesse caso, o caminho é deixar claro a outra parte o interesse de continuar negociando e propor a construção conjunta de alternativas que, basicamente, significa utilizar toda a criatividade em torno de ofertas possíveis que satisfaçam ambas as partes e superem o impasse.

Por exemplo, na compra e venda de um terreno, o preço final ofertado pelos negociadores pode ser distinto, quase determinando o fim da negociação, porém, após explorarem as intenções de uma e outra parte, o vendedor descobre que o comprador somente irá construir daqui dois anos e, consequentemente, propõe poder utilizar o terreno em comodato durante esse período, bem como, a possibilidade de colocar propaganda e obter uma renda extra durante esse período, dessa forma, aceitaria o valor apresentado pelo comprador, uma vez que o vendedor está precisando imediatamente de capital de giro para sua empresa e deseja fugir de qualquer tipo de empréstimo. Em suma, existem inúmeras alternativas a serem exploradas conjuntamente que podem superar eventual impasse.

Vale ressaltar novamente o cuidado de não se deter (ancorar) em uma posição pré-estabelecida, nem encarar eventuais objeções como algo de ordem pessoal, inserindo no processo de negociação um viés emocional que, em última instância, pode obstruir os canais de comunicação e consequentemente atrapalhar a exploração de alternativas conjuntas e mutuamente benéficas. No exemplo acima, se o relacionamento entre as partes estivesse prejudicado – após inúmeras e exaustivas reuniões não haveria clima para a exploração de alternativas, frustrando um negócio que ao final poderia dar certo.

2 Negociação aplicada à nova legislação falimentar

Na primeira parte do presente trabalho foram apresentados alguns conceitos ligados ao tema negociação, enquanto que a partir desse ponto, o Autor pretende relacionar o tema com a nova legislação falimentar.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a negociação em uma recuperação de empresa tem natureza peculiar, uma vez que em um processo tradicional – as partes pretendem obter algum tipo de ganho e, como vimos exaustivamente, satisfazer seus interesses em maior ou menor grau. Por outro lado, as partes envolvidas em um processo de recuperação de empresa têm – em um primeiro momento – o objetivo de evitar, ou reduzir, perdas.

A plena satisfação de seus interesses somente ocorreria se a empresa não estivesse em um processo desse tipo, ou seja, estivesse pagando seus credores e trabalhadores de forma pontual e integralmente. Porém, como isso não está ocorrendo (pagamento das obrigações de forma pontual e integral), o que significaria maximizar os interesses, o objetivo passa a ser outro: minimizar as perdas.

Nesse contexto, a primeira premissa que deve nortear as estratégias dos partícipes é a seguinte: a ocorrência de prejuízo é algo previsível e inevitável em uma projeção de curto prazo, porém, se a unidade produtiva se recuperar do ponto de vista financeiro, ao longo prazo, essa perda imediata pode ser revertida, ou seja, se houver recuperação da capacidade financeira da empresa, outros contratos podem ser celebrados e – para o trabalhador – isso pode significar a manutenção do emprego e, inclusive, futuras promoções, aumentos salariais e participações em futuros lucros. Em contrapartida, se a unidade produtiva encerrar suas atividades (decretação da falência), a perda é concreta e definitiva, ou seja, não existe nenhuma perspectiva de ganhos futuros. Além disso, deve-se levar em conta que a realização de ativos em uma falência é demorada, mesmo considerando as recentes alterações da legislação.

Vale ressaltar que existe uma ordem de preferência para o pagamento dos créditos. Isso não quer dizer que os trabalhadores com créditos até 150 salários mínimos estão em situação confortável, pois, eles têm a preferência de receber em primeiro lugar, porém, não significa que receberão rapidamente.

Concluindo: as perdas são inevitáveis em um processo de recuperação de empresa, porém, todos sairão perdendo se for decretada a falência, mesmo porque na primeira hipótese, existe a possibilidade da perda imediata ser recuperada a médio e longo prazo, enquanto que no segundo caso, o prejuízo é concreto, e definitivo, e normalmente maior que eventuais concessões admitidas em um processo de recuperação.

2.1 As partes de uma negociação no âmbito falimentar

As partes que participam de uma negociação em um processo de recuperação de empresa são aqueles descritas no artigo 41 da Lei nº 11.101/2005: titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; titulares de créditos com garantia real; titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. Além delas, existe ainda a figura do devedor.

Os titulares dos créditos agrupam-se em três tipos de classe de credores que, por sua vez, compõe a Assembléia Geral de Credores. Essa é a instância formal, e legal, no qual são realizadas as negociações e tomadas as respectivas decisões. Nesse ponto, vale ressaltar que embora a assembléia geral seja a instância decisória e final, não existe impedimento legal, nem ético, para que as conversações se iniciem antecipadamente com cada uma das classes. Em uma assembléia, com inúmeros partícipes, graus diferentes de entendimento sobre finanças e administração, torna-se impossível apresentar qualquer proposta diferente, ser devidamente compreendida e debatida e, ao final, ser aprovada.

Em suma, no referido processo de negociação, deve ficar claro que todos perdem se a empresa fecha, sendo que a busca de um acordo para a manutenção da unidade produtiva é o primeiro ponto a ser debatido e firmado, ou seja, é algo que deve ficar claro a todos os partícipes. A grande questão a ser equacionada é a distribuição de perdas para cada classe, sem que o acordo se inviabilize e todos saiam perdendo, por isso, torna-se interessante entender os interesses reais que existe em cada classe.

2.1.1 Os titulares de créditos trabalhistas: os trabalhadores

A classe dos titulares de créditos trabalhistas, inegavelmente, é a parte mais fraca de todo processo. Essa afirmação não tem qualquer viés ideológico e, inclusive, serve para se entender os reais interesses que estão presentes nessa classe, o que pode ajudar no processo. Os trabalhadores – normalmente – estão desarticulados, não possuem o mesmo ferramental técnico para entender questões de finanças e administração, nem possuem capacidade financeira para contratar os respectivos técnicos.

Isso é um fato e sustenta a afirmação de que constituem o elo mais fraco, porém, o que enfraquece ainda mais essa classe é que o emprego constitui sua única fonte de renda, portanto, qualquer decisão afeta diretamente suas vidas. Por outro lado, exceto um pequeno empresário que fornece exclusivamente para a empresa em dificuldade, todas as outras empresas ou profissionais liberais têm fontes alternativas de receitas, portanto, eventuais problemas não significam a quebra definitiva dessas empresas e desses profissionais liberais.

Essa característica permite concluir que para o trabalhador o mais importante é a manutenção da unidade produtiva, ou seja, a preservação dos empregos. A simples quebra de uma empresa significa perder o posto de trabalho e adiar o recebimento de qualquer quantia, portanto, em última instância, é melhor para o empregado ser demitido (e receber seus direitos trabalhista) do que ser titular de crédito trabalhista em um processo de falência.

Por isso, para o trabalhador, livre de qualquer posicionamento ideológico, a pior alternativa é a decretação de falência, sendo preferível a implementação de um plano de recuperação da empresa. Isso é um dado e esclarece qual seria o real interesse dessa classe.

Cumpre esclarecer que o parágrafo 5º do artigo 37 prevê a possibilidade do sindicato de trabalhadores representar seus associados que, porventura, não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembléia.

Caso isso ocorra – o sindicato representar seus associados – a situação assume uma nova característica, uma vez que o sindicato, diferentemente do trabalhador individual, tem condições financeiras para contratar técnicos na área de finanças e administração e, dessa forma, tornar seu papel mais ativo e, talvez, fundamental em um processo de recuperação de uma empresa.

O problema que pode surgir nesse contexto é que os interesses do sindicato podem vir a não coincidir com o interesse individual dos trabalhadores, ou seja, o seu posicionamento pode estar eivado por um viés ideológico que significa demonstrar posição combativa e sem qualquer tipo de concessão ao “capital”. Por outro lado, para o trabalhador, o seu interesse é a manutenção da unidade produtiva, dos postos de trabalho, mesmo que isso seja uma tática a fim de manter-se temporariamente nesse emprego e, posteriormente, procurar outra colocação.

Cabe ressaltar que não se está afirmando que os sindicatos possuem interesses diferentes de seus associados, portanto, não viriam representá-los a contento, o que se está discutindo é a possibilidade de algum sindicato, com dirigentes unicamente ideológicos, assumirem postura diferente aos reais interesses de cada trabalhador.

Em verdade, a representação dos trabalhadores pelo sindicato é bem-vinda, uma vez que torna as discussões mais profissionais e técnicas, inclusive, torna a interlocução mais fácil, posto que, é mais fácil e produtivo negociar com os técnicos do sindicato do que um imenso grupo leigo em questões financeiras e administrativas.

Finalmente, conforme já discutido anteriormente, a negociação de temas complexos exige uma determinada preparação e reflexão, o que não é possível em uma assembléia de credores, portanto, o sucesso de aprovação de um plano de recuperação passa necessariamente por uma série de debates e discussões prévias com o respectivo sindicato da empresa em dificuldades financeiras, bem como, a demonstração que a pior possibilidade para os trabalhadores é a quebra da empresa.

2.1.2 Os titulares dos demais créditos

As outras duas classes de credores, titulares de créditos com garantia real; titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados, apresentam interesses equivalentes, distinguindo entre eles a ordem de classificação dos créditos. Dessa forma, pode-se afirmar que os credores com garantia real (posicionados em segundo lugar na classificação) estariam propensos a serem menos flexíveis em uma negociação, pois, caso viesse ocorrer a decretação da falência, receberiam seus créditos em segundo lugar (após os créditos trabalhistas).

Embora exista essa diferença, que enseja limites diferentes de concessão, os credores dessas duas classes têm, ou deveriam ter, a consciência que a pior das alternativas é a falência da empresa, uma vez que isso significa um longo e demorado processo para a realização dos ativos e efetivo recebimento dos valores, mesmo apostando nas recentes alterações da legislação.

Por último, o credor que deve ter o maior interesse em implementar um plano de recuperação da empresa é o titular de créditos subordinados, pois, ele é o último da classificação dos créditos em uma falência.

Em suma, os titulares de créditos dessas duas classes teriam um maior , ou menor, interesse em viabilizar um acordo de recuperação da empresa conforme o seu posicionamento na ordem de classificação de créditos em uma falência, porém, cumpre ressaltar que – ao final – diferenças de posição não são diferenciais suficientes para inviabilizar um acordo, uma vez que a quebra da empresa significa o “pior dos mundos”.

Nesse ponto vale enfatizar alguns pontos da primeira parte desse trabalho: o empresário, pertencente a qualquer uma das classes acima referidas, após ter cumprido suas obrigações (prestado o serviço ou entregue a mercadoria), sem receber o devido pagamento, pode assumir a postura irracional e emotiva de querer receber conforme inicialmente pactuado, o que pode inviabilizar qualquer acordo, portanto, deve se apegar ao seu real interesse, não encarando como algo pessoal, nem fazendo do empresário devedor (necessariamente) seu inimigo.

2.1.3 O Devedor

O devedor, inegavelmente, é a parte que tem mais a perder, pois, caso seja decretado a falência, ele fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial até a sentença que extingue as suas obrigações, corre o risco de ter problemas no âmbito penal e, finalmente, tem a sua auto-estima abalada.

Portanto, o interesse do devedor – em primeiro lugar – é evitar a decretação da falência, o que significa a aprovação de um plano de recuperação extrajudicial, ou judicial, que seja factível e consentido pelos principais credores. A escolha de uma ou outra alternativa depende das características da empresa e dos principais débitos, como será apresentada a seguir.

2.2 Aspectos de negociação em um plano de recuperação judicial e extrajudicial

2.2.1 Recuperação Extrajudicial

A Recuperação Extrajudicial caracteriza-se por ser um plano basicamente negociado entre o devedor e os principais credores, exceto os titulares de créditos trabalhistas, tributários e mais duas exceções previstas parágrafo 1º do artigo 161.

Pode-se afirmar que nesse tipo de plano, o devedor desempenha papel relevante, cabendo a ele ser o principal negociador e demonstrando a cada um dos partícipes que as propostas são factíveis e atendem a todos os interesses. Nesse caso, o Poder Judiciário tem o papel de homologar o plano, não cabendo qualquer tipo de intervenção quanto ao conteúdo e extensão do mesmo, desde que não haja qualquer ilegalidade.

Vale ainda ressaltar que o plano passa a ser obrigatório a todos os credores por ele abrangidos, desde que aprovado por 3/5 (três/quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abarcados.

Nesse contexto, em que o devedor ainda desempenha papel relevante e, considerando que o plano deve ser aprovado por 3/5 dos créditos, ou seja, provavelmente os principais credores, torna-se interessante uma administração compartilhada da empresa, uma vez que a adesão ao mesmo pressupõe que seja factível. Por outro lado, o devedor deve aceitar essas condições, pois, caso contrário, as alternativas são sempre piores.

Todavia, qual o principal critério para o devedor optar por um ou outro caminho (recuperação judicial ou extrajudicial)? A princípio, pode-se afirmar que decisão depende da quantidade de crédito trabalhistas que compõem o passivo da empresa, ou seja, se for uma prestadora de serviços cujo maior porcentagem das dívidas tem origem laboral, não surtirá grande efeito a adoção de um plano de Recuperação Extrajudicial, que não impacta nos créditos trabalhistas, restando ao devedor optar pela Recuperação Judicial.

2.2.2 Recuperação Judicial

A Recuperação Judicial caracteriza-se por incluir os titulares dos créditos trabalhistas, portanto, em relação a Recuperação Extrajudicial, insere-se um novo personagem no processo de negociação: os trabalhadores e o respectivo sindicato.

Nesse caso, o devedor deve apresentar em juízo o seu plano que, caso haja objeção por parte de algum credor, será encaminhado para a assembléia-geral de credores a fim de ser apreciado, podendo o mesmo ser aprovado, rejeitado ou modificado. Dessa forma, como é possível a modificação do plano pela assembléia, o devedor perde o controle do processo, uma vez que as alterações podem ser acordadas pelas outras partes, desfigurando a idéia original.

Caso o plano seja aprovado pela assembléia, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor, porém, mesmo que o plano não tenha sido aprovado por todas as classes de credores, o juiz poderá conceder a recuperação, desde que – de forma cumulativa: (i) tenha obtido o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes, independente de classes; (ii) aprovação de duas ou mais classes de credores, nos termos da lei, ou caso haja somente duas classes, a aprovação de pelo menos uma delas; (iii) e, finalmente, na classe que houver rejeitado, deve haver o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma da lei.

Nesse ponto, cabe ressaltar que a simples rejeição por parte de uma das classes e, desde que existentes as condições cumulativas acima descritas, permite ao juiz conceder a recuperação, ou seja, uma decisão que deveria ser acordada entre as classes é “repassada” a uma outra instância.

Não se está questionando que a decisão final do juiz será a melhor, ou não, o que se salienta que – em termos negociais – repassar a terceiros uma decisão que cabe as partes negociar, nunca é uma boa alternativa. Dessa forma, se existir alguma classe irredutível, deve ser demonstrada a ela que um “terceiro” irá assumir a decisão que antes estava na mão dos negociadores, ressalvando ainda que a não aprovação do plano, nem a concessão da recuperação pelo juiz nas condições acima explicitadas, significa a decretação da falência, ou seja, prejuízo maior de todos. Esses são dois argumentos a serem utilizados para sensibilizarem os mais reticentes.

Conclusão

A nova legislação falimentar introduz importantes modificações no ambiente econômico, permitindo a recuperação de empresas (unidades produtivas) e inserindo, definitivamente, o tema negociação nesse contexto. As partes são estimuladas a assumir papel ativo na busca, e satisfação, de seus interesses, o que vai demandar – conforme explicitado ao longo do trabalho – preparação prévia e completa, obter o maior números de informações, detectar quais os reais interesses em jogo e, finalmente, não confundir posições com questões pessoais, em suma, não permitir que elementos emocionais interfiram no processo de negociação.

Finalmente, as partes – no âmbito falimentar – devem ter em mente que a quebra da empresa, decretação da falência, significa o pior dos cenários, no qual todos perdem: credores, trabalhadores, segmento produtivo e governo. Isso já é motivo suficiente para que se negocie à exaustão.

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